Es una de las fuentes más antiguas, la primera en el orden histórico, es indudablemente la costumbre, o el derecho no escrito, practicado por el consentimiento de un pueblo o un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repetición inveterada de los mismos actos, que poco a poco adquieren una cierta naturaleza obligatoria cuando se convierten en demandas colectivas.
El término habitual proviene del latín «consuetudinarĭus». Consuetudinario se aplica para indicar todo lo que proviene de las costumbres. Una costumbre viene a ser impuesta en una sociedad y para ser considerada como una necesidad legal, se transforma en ley consuetudinaria.
A partir de este concepto, emergen los elementos que conforman la naturaleza íntima de estas reglas:
- la costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o su interpretación si la ley se presta a la confusión.
- Según el ámbito social, un derecho escrito que se incorporó.
- la costumbre suplementaria (praeter legem) surge en ausencia de la ley llenando los vacíos de la ley escrita. Ya se trata de la creación de nuevas normas legales que no se opongan a las existentes, ya que la legislación aún no ha regulado el tema sobre el que es habitual. Constituye el tipo ideal de capacitación legal habitual, ya que complementa la ley escrita sin contradecirla.
- la costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que se opone a expresar normas legales que imponen un comportamiento diferente.
Esta costumbre surge después de que la ley ha sido sancionada, y en su contra: en estos casos, la ley escrita no entra en las costumbres sociales, y por lo tanto no alcanza la eficacia efectiva o la pierde más tarde.
La expiración de las leyes debido a una costumbre contraria puede ocurrir:
- por descalificación, o la práctica que prescinde de la ley y actúa como si no existiera
- por costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone un comportamiento diferente de lo prescrito por la ley.